《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》有关问题的解读

最高人民法院刑一庭 薛淑兰 赵俊甫 肖 凤 

    近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）。《意见》充分体现对未成年人进行特殊、优先保护的司法理念，就办理性侵害未成年人犯罪案件的一些突出法律适用和政策把握问题作了明确，对于进一步统一司法机关办理此类案件的思想认识，提高惩治性侵害犯罪和保护未成年人权益的司法水平，具有重要指导意义。为确保《意见》得到准确贯彻适用，现对部分重点问题予以解读说明。

     （一）关于奸淫幼女等性侵害犯罪中主观明知的认定

     奸淫幼女、引诱幼女卖淫等性侵害犯罪，是否以行为人明知被害人系幼女为构成犯罪的必要要件，各国规定存在差异。总体而言，英美法系国家针对此类犯罪大多规定了严格责任，即行为人不得以不知被害人系幼女为无罪的抗辩理由，或者在少数情况下，只有其误认幼女年龄存在真实的、合理的理由时，才可以作为抗辩理由。大陆法系国家，大多排斥严格责任的存在，“明知”被害人系幼女，一般是构成相应性侵害犯罪的明示或默示要件，比如，俄罗斯刑法典即以明示的方式将明知幼女的年龄作为奸淫幼女犯罪的必要要件，但对于认定可构成明知的条件，掌握上一般相对比较宽松。我国刑法实践及理论通说均坚持罪过责任原则，认为奸淫幼女等性侵害犯罪，“明知”被害人年龄是默示的犯罪构成必要要件。在司法实践中，相关规范性文件亦坚持此种立场。

     需要指出的是，对幼女进行特殊保护是世界各国的基本共识。以强奸罪为例，根据我国刑法规定和司法实践，奸淫不满十四周岁的幼女构成强奸罪，不要求采取强制手段实施，而对于使用暴力、胁迫或者其他强制手段与不满十四周岁的幼女发生性关系的，无论是否“明知”被害人为幼女，都要以强奸罪论处。实践中，有些犯罪嫌疑人、被告人未使用暴力、胁迫或者其他强制手段与幼女发生性关系，而以各种理由辩解是与幼女正常交往，不明知被害人是幼女，给审查认定案件事实造成一定困难。因此，如何认定“是否明知被害人系幼女”的争议，主要发生在采取非强制手段与幼女发生性关系的案件中。

     《意见》第十九条第一款首先明确，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女，这是认定奸淫幼女等性侵害犯罪主观明知问题的总原则。继之，第十九条第二款、第三款以幼女年龄是否达到十二周岁为标准，对如何认定“明知”，分别予以指导和规范。

     其中，第二款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也就是说，即使被害人身体发育、言谈举止等呈早熟特征，行为人亦辩称其误认被害人已满十四周岁，也不应采信其辩解。如此规定主要考虑：经过对大量审结案例进行统计分析，并广泛征求各方意见，十二周岁以下幼女基本都处在接受小学教育阶段，社会关系简单，外在幼女特征相对较为明显；即使极个别幼女身体发育早于同龄人，但一般人从其言谈举止、生活作息规律等其他方面通常也足以观察其可能是幼女，而且从对幼女进行特殊保护的立场考虑，也不应存在争议。故《意见》将对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为，规定为“应当”认定行为人“明知”对方是幼女。

     考虑到已满十二周岁不满十四周岁年龄段的幼女，其身心发育特点与已满十四周岁的未成年少女较为接近，《意见》第十九条第三款规定，从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。

     需要指出的是，有观点认为，《意见》人为降低了幼女的绝对保护年龄至十二周岁，担忧会对已满十二周岁幼女保护不力。应该说，这种观点是对“奸淫幼女明知认定问题”及《意见》的误读。笼统主张奸淫幼女构成强奸罪不需要明知被害人系幼女，目前来看，尚存在刑法制度与理论上的多重障碍。《意见》规定“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”，是在充分实证调研、总结司法实践经验的基础上，所实现的一个重大突破。但《意见》区分幼女是否已满十二周岁，对明知问题予以分别规定，绝不是厚此薄彼，弱化对已满十二周岁幼女的保护力度。第二、第三两款均属于对“明知”认定问题的规范指引，不同的是，第二款属于绝对确定的指引，第三款属于相对确定的指引。主要是考虑到司法实践情况的复杂性，不排除存在一般人、行为人根本不可能判断出接近十二至十四周岁年龄段中的某些被害人是否是幼女的特殊情形存在。换言之，对于已满十二周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。这里的极其特殊的例外情况，具体可从以下三个方面把握：

     一是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实接近成年人；二是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；三是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断。比如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满十二周岁不满十四周岁的幼女,在谈恋爱和正常交往过程中,双方自愿发生了性行为,确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解，但应特别严格掌握。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。

     （二）关于未成年人实施性侵害未成年人案件的政策把握

     未成年人因身心发育尚未成熟，需要给予特殊保护。就刑法第二百三十六条关于性犯罪的规定来看，对儿童的特殊、优先保护体现在，构成强奸罪，一般要求以暴力、胁迫或者其他强制手段对妇女进行奸淫，而奸淫不满十四周岁的幼女的，不论是否采取强制手段实施，即不论幼女是否自愿，均以强奸论，并从重处罚。由此可见，在我国，十四周岁是法律认可的幼女可以做出同意发生性行为决定的法定年龄界限，行为人与不满十四周岁的幼女发生性关系，即使幼女同意，也认定其同意无效，对行为人的行为仍视为强奸。由此带来的一个问题是，作为被害人的幼女与可能成为刑事被告人的未成年人，身心发育、认知能力均未成熟，均属于法律应予特殊保护的对象，那么，对于已满十四周岁的未成年人与幼女自愿发生性关系，是否均应按照刑法第二百三十六条第二款的规定以强奸论，的确需要慎重对待。

     《意见》第二十七条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。该条系对2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定的重申，主要是针对已满十四周岁不满十六周岁的男少年，与年龄相近的幼女在正常交往、恋爱过程中自愿发生性关系，如何予以处理提出的指导意见。此处表述虽是“偶尔”发生性关系，但主要是为了与此前司法解释的规定保持一致，实践中并不能简单以次数论，双方是否自愿、情节是否轻微、后果是否严重，是区分罪与非罪的关键，应准确把握。需要指出的是，对“情节轻微及后果严重性”的判断，应综合考虑行为人与幼女是否存在恋爱关系，以及对于幼女的身心影响等因素综合判断；对于行为人采取利诱、欺骗甚至强制手段与幼女发生性关系的，或者导致幼女怀孕流产、严重伤害幼女身心健康等后果的，一般不宜认定为“情节轻微、未造成严重后果”。

     上述规定亦是对我国司法机关处理青少年之间自愿发生性关系问题一贯所采取的刑事政策的延续。比如，最高人民法院1957年在《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中曾明确指出：至于个别幼女虽未满十四周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。此后多项司法解释或者司法政策文件亦一直采取这一立场，即在处理青少年之间自愿发生性关系问题上，坚持适度介入、慎重干预的刑事政策，这也是刑法谦抑性的体现。

     从域外立法来看，对未成年人实施性侵害犯罪，处理上也大多采取相对较为宽松的政策。比如，意大利刑法规定：除采取暴力、胁迫等强制手段外，未成年人同不满十三周岁的未成年人发生性关系的，如果相互间的年龄差距不超过三年，不予处罚。美国一些司法管辖区将未成年被告人与未成年被害人的年龄差距大小，作为认定被告人构成不同严重等级性侵害犯罪的考量因素。这些对我们处理此类未成年人性侵害未成年人犯罪案件，把握是否属于“情节轻微”，具有参考价值。

     （三）关于性侵害未成年被害人的精神康复治疗问题

     《意见》明确了被告人应当承担的民事赔偿责任范围。《意见》第三十一条规定，对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害，为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用，未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的，人民法院依法予以支持。其中，康复治疗费用包括进行身体医治和精神诊治所支出的费用。性侵害未成年人犯罪，对被害人最大的伤害往往是精神和心理上的伤害，被害人到医院进行精神康复治疗所支付的医疗费，不同于精神抚慰金，该部分医疗费用，被害人提出赔偿请求并提供就诊病历、收费票据等相应证据的，人民法院依法予以支持。在当前对普通刑事案件的被害人进行精神损害赔偿尚存在客观条件及制度障碍的情况下，《意见》规定性侵害未成年被害人进行精神康复治疗支出的费用可以得到支持，无疑是一大突破，有利于强化对未成年被害人的保护力度。