“诽谤”立法历史回顾：刑法与民法的博弈

　　    关于诽谤,我国宪法、刑法、民法(特别是侵权责任法)以及行政法(特别是治安管理处罚法)及其司法解释都有涉及,而媒体及从业者很容易遭遇诽谤问题,深为法学界及社会关注。

　　我国涉及诽谤的法律的出现只有短短30余年的历史,它的起点是1979年刑法。回顾我国有关诽谤立法的历史与司法实践,我认为大体可以分为两个阶段。

　　第一阶段:1979年至2001年(见表一)。以1979年刑法设立的诽谤罪为开端,到2001年最高人民法院《关于精神损害赔偿的司法解释》出台为止。这一阶段的特点是有关诽谤立法初步搭建起框架,司法实践经验丰富。

　　这一阶段时间跨度较长,共22年,刑法和民法各自适时发展,一些基本的、主要的问题初步有了制度设计,实际是以极快的速度走过了发达国家一两百年甚至数百年的道路。这一阶段学术界研究成果较多,但学术争议不多。值得注意的是,现实中国家机关及工作人员起诉媒体的现象逐渐增多。它说明:我国有关诽谤立法的发展开始面临深层次的问题。

　　第二阶段:2001年至2013年(见表二)。以2001年最高人民法院《关于精神损害赔偿的司法解释》出台为开端,至2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》出台。这一阶段的特点是,民法发育绵软无力,对社会关系的调整力度相对减弱;而刑法及行政法从立法到实践都大步前进。我国有关诽谤立法的发展与改革进入深水区,确立公共议题的表达规则成为典型困境。

　　这一阶段出现如下特点:

　　其一,民事诽谤立法止步不前。从笔者提供的这一阶段的时间轴上可以发现,从2001年到现在,我国在诽谤方面的民事立法似乎进入了一个停滞不前的状态。其间虽有两项人大立法,但都不直接规定诽谤问题。而侵权责任法生效已三年多,司法解释仍未出台。也就是说,十几年间,民事诽谤立法即名誉权制度几乎没有任何新发展。

　　究其原因,我认为主要有两条。一是上世纪九十年代我国经济起飞,需要民法解决的问题很多,在经历了是否制定民法典的争论后,选择的模式是分几部法律先后出台。所以,合同法、物权法、知识产权法、婚姻法等不仅陆续制定颁布,有的已经修改了数次,而“人格权法”则迟迟没有动静。二是随着最高人民法院对审理名誉权案件的两则司法解释的出台,有关诽谤的司法解释的基本框架已初步搭建起来。

　　其实,我国学界与新闻界完善有关诽谤立法的努力一直存在。2002年民法学界已有专家受全国人大委托开始起草《<中华人民共和国人格权法>草案建议稿》。此后,杨立新教授所主持的相关重要研究至少有两项。而我国新闻界也感觉到实践中有关诽谤的立法不够用,中华全国新闻工作者协会在2006年立项完成了《中国新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿》,并于2007年4月正式提交给最高人民法院,但未获正式回音。侵权责任法草案征求意见过程中,传播法学界及中国记协召开的专题会议也曾有书面建议,主张在侵权责任法中设“媒体侵权”的专条或专节,但这一意见并未被采纳。这些建议、意见和研究成果表明:虽然学术界就“媒体侵权”的概念存在争议,但业界与学界对于民事有关诽谤立法相对滞后的现实早有关注,对其发展与完善抱有期待并作出了积极的努力,但立法及司法机关并未回应。学术界及业界存在的不同意见,使本来犹豫不决的立法机关放缓或暂时搁置了有关诽谤的立法议题。而十几年间,有关名誉权的司法解释也没有任何发展。

　　其二,随着新媒体发展,对公共议题的信息传播及意见讨论持何种规则成为典型困境,公权力尝试以各种方式调整表达行为。

　　有统计表明,自民法通则施行以来,国家机关和国家工作人员起诉媒体侵害名誉权的案件就有发生,最初并未形成引人注目的影响。但从1995年开始,此类诉讼出现明显上升趋势,到1999年形成高峰,以后逐年下降。也就是说,民事侵权法对国家机关及国家工作人员起诉媒体或表达者案件的调整,从无到有,形成高峰后,又从有到无,大约经历了十几年时间。2007年以后,在这方面几乎没有产生有影响的有关诽谤的诉讼———在有关公共议题表达的领域里,民法名誉权制度已被原告(自认为被损害名誉的国家机关及国家工作人员)弃之不用。

　　与此同时,公诉的诽谤案件开始频频亮相。有统计表明,从2006年至2010年,以诽谤罪遭起诉的公诉案件或涉嫌诽谤而被行政拘留的案件有20余起。所谓“诽谤者”既有普通公民,也有记者,而所谓“被诽谤者”几乎都是区县市一级党政负责人,其中大部分案件后来被撤销或改正。虽然公安部在2009年发出通知,指出“一些地方公安机关不能正确办理侮辱、诽谤案件”;最高人民检察院在2010年也发出通知,决定将诽谤公诉案件的批捕权力上提一级,但仍然难以从根本上消除滥用公权遏制公共表达的现象。时任重庆市公安机关负责人王立军不仅公然以违背法律规定的“双起论”威胁媒体及记者,更是滥用劳动教养制度制裁批评者,先后产生了数起案例,因而成为劳动教养制度退出中国法制的历史契机。

　　以上情况表明,如何调整与规范涉及公共议题的表达,涉及公民对国家机关及其工作人员的批评、建议、控告、申诉的权利方面,我国有关诽谤的民法部分发育迟缓绵软,这给刑法及行政法相关规定的适用与发展让出了空间。加上新媒体技术对社会进步的提速作用,刑法和行政法前进的势头已经是可以预见了。

　　其三,2013年9月“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》从诽谤罪公诉案件的入罪条件开始,力图强力调整诽谤行为。

　　我国刑法明文规定诽谤罪“告诉的才处理”,也就是说,诽谤罪是自诉案件。此后留有“但书”:“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”2013年9月10日实施的“两高”司法解释重点细化了“但书”的入罪条件,这意味着公诉案件中诽谤罪可能会更多地被适用。司法解释同时也对何为“捏造事实诽谤他人”,何为“情节严重”作出了细化安排,由此大大丰富了我国的有关诽谤的刑事立法。

　　更加值得观察的是“两高”解释颁布后的司法实践。第一起适用解释的案件发生在甘肃,被羁押的是一名16岁少年。警方对法律的曲解与胡乱适用不仅导致了普遍的批评,也产生了戏剧化的结果,这一案件提醒社会警惕公权对言论表达自由的粗暴干涉。

　　诽谤诉讼的威胁是表达自由的第一个敌人。由于法治对表达自由持最小限制原则,因此我们当然主张:对于表达的规制,能自律,就不他律;能民事,就不刑事;能自诉,就不公诉;能适用附加刑(如剥夺政治权利、罚金等)就不适用剥夺人身自由的刑罚。从“诽谤法”角度看,公诉诽谤行为(也包括商誉的诽谤)只能是国家的最后手段,应当持最严格的司法审查标准。但是,从上述几个特点出发,我们也必须得出一个结论,对于诽谤行为,民法与刑法及行政法有一种客观的、此消彼涨、你进我退的关系。自由与秩序是一对矛盾,当民法不好用、不够用、不被适用时,特别是当政府认为它不足以维持秩序时,刑法和行政法就有了前进的理由和空间。

　　笔者认为,虽然有关诽谤的立法国际趋势是去刑化,即从刑法中取消诽谤罪,我国学术界也有学者提出了解决“因言获罪”的四步走战略,但出于较多的理由,目前我国并不存在取消的条件。真正实现诽谤的去刑化,还需要一系列的制度调整,首先就是民法的进步。因此笔者对侵权责任法的司法解释尽快出台抱有期待,同时更加期待“人格权法”早日进入立法程序。而什么时候公诉诽谤犯罪可以做到利剑高悬,备而不用,我国的诽谤去刑化才会有真正的开端。而只有我国媒体行业的自律、媒体的自律以及媒体工作者的自律机制真正建立起来,理想中的言论自由才会真正到来。

　　(中国政法大学传播法研究中心执行主任)