赵秉志：不能任意扩大刑法的规制范围

 在2013年全国刑法学术年会上，中国刑法学研究会会长赵秉志接受了本报记者专访，详解本届年会刑法学研究的焦点、亮点，并对部分社会关心的热点问题予以回应。

    记者:今年年会的理论议题为何确定为“刑法与相关部门法的协调发展”?这是否预示了刑法学未来一段时间的发展方向?

    赵秉志:经过刑法学研究会领导成员的充分讨论，最终确立了这一议题。刑法学研究会成立迄今近三十年，年会研讨经历了从理论、实务议题不分，到理论、实务议题分别研讨的过程。我国的刑法学研究会与国外的一些刑法学研究组织有所不同，有些国家组织的年会就是学者们共聚研究刑法学纯理论问题。我国刑法学理论与实务结合得较为紧密，注意积极吸纳实务部门参加。我认为，作为应用法学的刑法学应当对实务工作产生影响，否则就失去了研究的意义。

    因此，刑法学年会从2001年开始分别设置理论议题与实务议题。其中，理论议题注重学术基本问题系统研究的积累，以达到新的理论广度、深度，实现对“专门理论问题的集大成”为研讨目标。去年我们讨论了刑法与宪法的关系，今年讨论刑法与相关部门法的关系，以期理顺刑法与刑诉法、行政法、民法、经济法、商法、社会法等部门法之间的协调发展，促进社会主义法治的整体进步。

    刑法是保障法，是其他一切法律的制裁力量。合理确定刑法与相关部门法的调整范围和界限，是当前我国法律制度改革所必须面对的重大问题。在刑法教科书中，这一问题一般在绪论章节“刑法的性质”中有所涉及，但是30多年来一直缺乏系统而深入的研究。今年着重研究这一议题，既是重要的理论问题和立法问题，也是重要的司法问题，对我国刑法立法与司法实务工作均具有重大的理论指导意义，实现了前所未有的开拓。

    今年的议题也具有方法论意义。从研究方法上看，打通刑法与其他部门法之间的研究壁垒，有利于更加全面地保护法益，合理把握刑法与相关部门法之间的关系。如刑法承认事实婚姻，婚姻法不承认事实婚姻，看似矛盾的规定却分别对应保护了不同的法益(刑法重在保护重婚罪被害人的权益并惩治犯罪，婚姻法则重在保护合法婚姻关系中无过错方的合法权益，并强调登记在婚姻关系成立中的重要性)。只有结合二者进行研究，才能认识到刑法与婚姻法对事实婚姻不同态度背后的合理性。

    记者:本次年会的实务议题是“当代中国腐败犯罪的防制对策研究”，您能否谈一谈我国反腐败刑事法治的完善路径?

    赵秉志:之前的多次年会都曾将某些腐败犯罪的惩治作为实务议题之一，但是对腐败犯罪进行全方位研究并将其单独作为唯一的实务议题，今年还是首次。党的十八大以后，党和国家对反腐败工作的重视达到了新高度。刑法学年会的实务议题及时回应了我国反腐败刑事法治工作的客观需要。

    但腐败问题不是通过短时间研究就可以完全解决的，特别是我国加入《联合国反腐败公约》之后，公约中某些超前性规定在我国还难以一蹴而就。例如，有学者主张扩大贿赂范围，提出“性贿赂”入罪，认为贿赂范围不仅从“财物”扩展到“财产性利益”，还应再扩展到“不正当好处”等。而从实践理性出发，对贿赂范围的扩展应限定在“能用财产性利益进行衡量”，如果不能以之衡量，则需保持谨慎。对腐败问题，刑法要实现有力惩治与谦抑性之间的合理平衡，不能任意扩大刑法的规制范围。

    另外，反腐败问题不仅是司法问题，也是立法问题。如贪污、受贿犯罪的数额问题，现行刑法的规定有可能造成量刑失衡，近年来社会反应强烈，表明立法上还存在明显的漏洞。可以说，反腐败犯罪防治问题的研究会带动整个刑事司法制度的改革。

    记者:有观点认为嫖宿幼女罪应废除，寻衅滋事罪、非法经营罪存在口袋化问题，巨额财产来源不明罪被质疑“轻纵”贪官，您怎么看?

    赵秉志:嫖宿幼女罪绝不是立法疏忽才制定出来的。嫖宿幼女罪与奸淫幼女的犯罪相比是较轻罪名。主要考虑到此种犯罪一般发生在色情交易场所，行为人与幼女发生性关系不是出于强迫，行为人主观恶性、社会危害性较奸淫幼女的犯罪而言较小。

    但是，与普通情节的奸淫幼女犯罪相比，嫖宿幼女罪的起点刑、最高刑更高，是处五年以上十五年以下有期徒刑，而且是并处罚金。而奸淫幼女犯罪仅是处三年以上十年以下有期徒刑。由此可见，普通的嫖宿幼女罪比普通的奸淫幼女犯罪处罚更重，因此有学者主张对严惩此种犯罪而言无需废除该罪名。此外，从刑法谦抑性和罪责刑相适应角度看，对嫖宿幼女罪也不宜适用无期徒刑、死刑，十五年的最高刑已经足以惩治嫖宿幼女的犯罪行为。

    从近年来的司法实践看，寻衅滋事罪与非法经营罪都有一定“口袋”性质，但由于立法的概括性、特定领域规范的有限性，遵循罪刑法定原则并不意味着严格的对号入座，具有一定概括性的罪名亦有其存在之必要。当然，对于寻衅滋事、非法经营等罪名的适用范围，需要司法解释进一步明确和限定。例如，近年来最高法院对非法经营罪的限制适用非常重视，要求非法经营行为必须有国家法律规定或立法解释、司法解释予以明确，不能随意扩大非法经营的范围。该罪名是规制特种行业非法经营的行为，不能任意扩大到所有行业。

    从反腐败司法实际需要看，巨额财产来源不明罪有存在之必要，但是要进行一定的改革。该罪名是推定的犯罪，对于贪腐犯罪嫌疑人不愿说明来源的财产就推定为非法所得。我认为贪腐犯罪查处中的推定范围可考虑予以适当扩大，如受贿罪，只要检察机关证明存在客观联系(即行为人收受财物与行为人的职务相关，并存在为送财物人谋取利益的行为)，就可推定为行为人具有受贿罪的主观故意，而行为人当然可以提出证据证明自己不具有此种犯罪意图和目的。国外境外贪腐犯罪的证明标准大多比我国要低，我国刑法、刑诉法学者可以予以研究借鉴，并根据国际公约和其他国家的成熟经验提出完善立法、司法的建议。

    记者:今年，夏俊峰案引发公众对废除死刑的关注，您如何看待废死论?

    赵秉志:就死刑改革而言，我国现阶段的死刑政策是“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”，在司法中强调要少杀、慎杀。在死刑改革道路上，政策是导向，立法是基础，司法是关键。通过严格司法，控制死刑适用，可以有效减少死刑。

    我认为，死刑的适用在司法中应体现出逐渐下降的趋势，利用刑法典总则中坦白、自首、立功等从轻、减轻处罚的规定，对分则中判处死刑的罪名进行司法严控。相信经过未来的不懈努力，用司法促进立法，可以将死刑实际适用严格限制在极少数危害极其严重的罪名上。